Özelleştirmelerin yasal çerçevesi

[Misafir]

A- ÖZELLEŞTİRME MEVZUATI VE 4046 SAYILI KANUN;

Ülkemizde özelleştirmeye ilişkin ilk yasal düzenleme, 29.2.1984 tarih ve 2983 sayılı Kanun ile yapılmıştır. 2983 sayılı Kanun ile gelir ortaklığı senedi, hisse senedi ve işletme hakkı devrinden oluşan özelleştirme yöntemleri tanımlanarak, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi ve Kamu Ortaklığı Fonu kurulmuştur. Daha sonra 2985 sayılı Kanun ile Toplu Konut Fonu kurularak, Fonun, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu ve Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi ile ilişkileri tanımlanmıştır.

Özelleştirmeye ilişkin ikinci yasal düzenleme 8/6/1984 tarih ve 233 sayılı KHK'nin 38'inci maddesi ile yapılmıştır. Bu maddede daha önce Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu'na verilen özelleştirme ile ilgili karar alma yetkisi Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu'na verilmiş ve yürütme görevi Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi'nde bırakılmıştır.

28.5.1986 tarih ve 3291 sayılı Kanun ile 233 sayılı KHK'nin 38'inci maddesinin uygulanmayacağı hükmü getirilerek, özelleştirmenin karar alma ve uygulama aşamalarına ilişkin yeni düzenlemeler yapılmıştır. 3291 sayılı Kanun ile getirilen en önemli düzenleme; özelleştirme kapsamının ve kapsama alınma sürecinin tanımlanması ve Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu'na verilen görev ve yetkilerin yeniden Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kuruluna verilmesidir.

Özelleştirme konusunda yetkili kurullarla ilgili olarak 28.12.1987 tarih ve 304 sayılı KHK ile yeni düzenlemeler yapılmıştır. Bu KHK ile Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı Kurulu ile Ekonomik İşler Yüksek Koordinasyon Kurulu kaldırılarak bu Kurullara verilen görev ve yetkiler Yüksek Planlama Kurulu'na devredilmiştir.

9.4.1990 tarih, 412 ve 414 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler ile 2983 sayılı Kanun’da değişiklik yapılarak, Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı; Toplu Konut İdaresi Başkanlığı ve Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı olarak tüzel kişiliğe sahip iki ayrı idare şeklinde yeniden teşkilatlandırılmıştır. Bu cümleden olarak, 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu’nu değiştiren 412 sayılı KHK ile Toplu Konut İdaresi kurulmuş ve Toplu Konut ve Kamu Ortaklığı İdaresi'nin toplu konutla ilgili görev ve yetkileri bu idareye devredilmiştir. Öte yandan, 414 sayılı KHK ile Özelleştirme işlemlerine ilişkin görev ve yetkiler ile Kamu Ortaklığı Fonu ile ilgili görev ve yetkiler Kamu Ortaklığı İdaresi'ne devredilmiş olup, ayrıca, bu Kanun Hükmünde Kararname ile Yüksek Planlama Kurulunun özelleştirmeye ilişkin görev ve yetkileri Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı'na verilmiştir.

Özelleştirme mevzuatında 6.3.1991 tarih ve 3701 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile Kamu Ortaklığı İdaresi Başkanlığı'na verilen özelleştirme ile ilgili karar alma yetkisi yeniden Yüksek Planlama Kurulu'na devredilmiştir. Bilahare, 20.12.1991 tarihli ve 473 sayılı KHK ile Kamu Ortaklığı Yüksek Kurulu oluşturulmuş ve özelleştirmeye ilişkin işlemler ile Kamu Ortaklığı Fonu hakkında karar alma yetkisi bu Kurula bırakılmıştır.

Özelleştirme ile ilgili yasal boşlukların zaman içerisinde belirginleşmesi ve genel yetki kanunları ile bu yetki kanunlarına dayanılarak çıkarılan KHK'lerin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle, özelleştirme ile ilgili düzenlemeleri kapsayan ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçelerini dikkate alan bir düzenleme yapılması gereği ortaya çıkmıştır. Bu doğrultuda, 5.5.1994 tarihli ve 3987 sayılı Kanun ile hükümete üç ay süre ile özelleştirme konusunda KHK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu yetkiye dayanılarak çıkarılan 30.5.1994 tarihli ve 530, 531 ve 532 sayılı KHK ile özelleştirme ve özelleştirmeye bağlı istihdam sorunlarının çözümüne yönelik önemli düzenlemeler yapılmıştır.

Ancak, söz konusu kararnamelerin dayanağı olan 3987 sayılı Yetki Kanunu’nun 7 Temmuz 1994 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi üzerine bu Kanun çerçevesinde çıkarılan 530, 531, 532, 533 ve 546 sayılı kanun hükmünde kararnamelerin iptali ve bu konuda yürütmenin durdurulması amacı ile Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru sonucunda, Anayasa Mahkemesi’nin 21 Temmuz 1994 tarihli ve 1994/63 esas sayılı Kararı ile sözkonusu KHK’ler iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin iptale ilişkin gerekçeli kararı, 5 Ağustos 1994 tarihli Resmi Gazete’nin mükerrer sayısında yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu iptal kararları sonucu, özellikle yapısal açıdan getirilen değişiklikler nedeniyle doğacak hukuki boşluğa, Bakanlar Kurulu’nun 31 Temmuz 1994 tarihinde aldığı prensip kararı ile açıklık getirilmiştir. Konuya ilişkin olarak 3 Ağustos 1994 tarihinde yayınlanan Başbakanlık genelgesinde, Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu konudaki idari eylem ve işlemlerin, iptal kararından önceki mevzuat çerçevesinde yürütülmesi öngörülmüştür. Bu çerçevede İdare, 5 Ağustos 1994 tarihinden itibaren yeniden Kamu Ortaklığı İdaresi adı altında ve eski statüsünde faaliyetlerine devam etmiştir.

Bu gelişmeleri takiben, özelleştirmeye ilişkin esasların, üzerinde fikri ve siyasi açıdan uzlaşma sağlanabilecek bir kanun çerçevesinde yeniden düzenlenmesi için çalışmalara başlanmıştır.

Bu çalışmalar sonucunda 24.11.1994 tarih ve 4046 sayılı “Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” 27 Kasım 1994 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Bu Kanun ile getirilen yeni düzenlemeler çerçevesinde Özelleştirme Yüksek Kurulu, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve Özelleştirme Fonu kurulmuştur. Diğer taraftan, bu Kanun çerçevesinde özelleştirmenin kapsamı genişletilmiş ve bu bağlamda özelleştirilecek “kuruluş”lar ile özelleştirme uygulamalarına ilişkin usul ve esaslar ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Ayrıca, özelleştirme uygulamaları sırasında veya sonrasında işini kaybedenlere, Kanunda belirtilen hükümler çerçevesinde, yasalardan veya toplu iş sözleşmelerinden doğan tazminatları dışında ek bir iş kaybı tazminatı ödenmesi öngörülmüştür. Yine, erken emekliliğin teşviki amacıyla, özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlarda Emekli Sandığı’na tabi personelden hizmet süresi itibariyle emeklilik hakkı kazananlara, bu hakkı kazandıkları tarihten itibaren iki ay içinde emekli olmayı istemeleri halinde ikramiyelerinin %30 fazlası ile ödenmesi hükme bağlanmış, kapsamdaki kuruluşlarda uygulamalar sonucu kadrosu iptal edilen memur ve sözleşmeli personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki boş kadro ve pozisyonlara atanmalarına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, Özelleştirme uygulamalarından elde edilecek gelirlerin, genel bütçe harcama ve yatırımlarında kullanılmaması hükme bağlanmış ve stratejik nitelikteki kuruluşlarda imtiyazlı hisse bulundurulması öngörülmüştür.
Zaman içersinde özelleştirme uygulamalarında karşılaşılan sorunların ve Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararları neticesinde oluşan hukuki boşluğun giderilmesi amacıyla 4046 sayılı Kanunda yeni düzenleme ve değişiklikler yapılmıştır.

1. 27.04.1995 tarih ve 4105 sayılı Kanun ile; 4046 sayılı Kanunun 22. maddesinde düzenlenen “kuruluşlardaki Personelin Nakli” başlıklı maddede değişiklik yapılarak, özelleştirme programında bulunan kuruluşlardaki ihtiyaç fazlası personelin diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakline ilişkin hükümler ile nakle tabi personelin özlük haklarına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Ayrıca, anılan Kanunun 37’nci maddesinde yapılan değişiklik ile limanların mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle yapılacak özelleştirmelerinden sadece Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişilerin yararlanabileceği, bu haktan yararlanabilecek şirketin Türk Ticaret Siciline tescil edilmiş olması, yabancı sermaye payının % 49’u geçmemesi ve idare ve temsil etmeye yetkili olanların ekseriyetinin Türk vatandaşı olması ile şirket ana sözleşmesine oy ekseriyetinin Türk vatandaşlarında bulunması gerektiğine yönelik düzenlemelere yer verilmiştir.

2. 25.05.1995 tarih ve 4108 sayılı Kanun ile; 4046 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (A) fıkrası ile özelleştirme kapsamına alınan iktisadi kıymetlerin aynı Kanun hükümleri çerçevesinde teslim ve kiralanması işlemlerinin katma değer vergisinden muaf olduğuna ilişkin hüküm getirilmiştir.

3. 4046 sayılı Kanun’un özelleştirme programına alınan kuruluşların özelleştirme yöntemleri, değer tespiti ve ihale usullerini düzenleyen 18 inci maddesi; Anayasanın 7 inci maddesine aykırılığı nedeniyle, 9 Nisan 1997 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Söz konusu madde, 03.04.1997 tarih ve 4232 sayılı Kanunla Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçeleri dikkate alınarak yeniden düzenlenmiş, 8 Nisan 1997 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

4. Bu arada, 13.8.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile Anayasanın 47. maddesinde değişiklik yapılmış ve “Devletin, kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıklarının özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller Kanunla gösterilir.” denilmek suretiyle özelleştirme Anayasada düzenlenmiştir.

5. 26.05.2000 tarih ve 4568 sayılı Kanun ile; 4046 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde yer alan “Bu Kanunun geçici 8’inci maddesi gereğince Kamu Ortaklığı Fonu’na yapılan aktarmalar hariç Özelleştirme Fonu’ndan genel bütçeye kaynak aktarılmaz” ibaresi “Özelleştirme Fonunun nakit fazlası, Hazinenin iç ve dış ödemelerinde kullanılmak üzere Hazine hesaplarına intikal ettirilir” şeklinde değiştirilmiş, geçici 8 inci madde ise yürürlükten kaldırılmıştır.

6. 01.08.2003 tarih ve 4971 sayılı Kanun ile; Özelleştirme Yüksek Kurulunun oluşumu ile Başbakan’ın bu Kanundan kaynaklanan yetkilerinin devredeceği Bakan’ın belirlenmesine yönelik düzenlemeler yapılmıştır. Bu anlamda, önceden ÖYK üyelerinin hangi bakanlar olacağı Kanunda yazılı iken, değişiklikle ÖYK üyelerini belirleme yetkisi Başbakan’a verilmiştir.

• 4046 sayılı Kanunun 7 inci maddesinde yer alan yasaklara ilişkin olarak yapılan değişiklik ile çalışanların halka arz yoluyla yapılan özelleştirme uygulamalarına katılmaları sağlanmıştır. Önceden, kuruluşlarda çalışanların hiçbir şekilde halka arza katılmaları mümkün değilken, değişiklikle yasak sınırı (yönetici konumunda olanlar ile sınırlandırılmak suretiyle) daraltılmıştır.
• Özelleştirme Fonu’nun kullanım alanları yeniden düzenlenmiş ve daha önce değer tespit çalışmalarında en az üç değer tespit metodunun kullanılması zorunlu iken, bu Kanunla yapılan değişiklik ile değer tespit çalışmalarında en az iki değer tespit metodunun kullanılması yolunda değişiklik yapılmıştır. Bu sayede, önceden, arsa ve atıl işletmelerin değer tespitinde zorluk yaşanırken, yapılan değişiklikle teknik olarak rahatlık getirilmiştir. Ayrıca belirli istekliler arasında kapalı teklif usulü ile yapılacak ihaleler yeniden düzenlenmiştir.
• Kuruluşlarda çalışan personelin nakline ilişkin 22’ nci madde yeniden düzenlenerek uygulamada ortaya çıkan sorunlar giderilmiştir. Bu arada ilave emeklilik ikramiyesi ödemesi ile ilgili maddede düzenleme yapılmış ve sosyal yardım zammı ödemelerine ilişkin madde yürürlükten kaldırılmak suretiyle uygulamalardaki problemlerin giderilmesi amaçlanmıştır. Daha önce, nakle tabi personelin özlük hakları, makam ve temsil tazminatları, emeklilik ikramiyeleri, sosyal yardım zamları, kıdem tazminatları ve kadro durumlarından kaynaklanan sorunlar, bu Kanunla ilgili maddelerde yapılan değişiklikler ile giderilmiştir.
• Ayrıca 4971 sayılı Kanunla, 4046 sayılı Kanun’da yapılan diğer düzenlemeler ile özelleştirme uygulamalarının hızlandırılması yolunda hükümler getirilmiştir. Özelleştirme uygulamalarının idari ve hukuki yönden hızlanması için bürokratik işlemleri basitleştirici ve kolaylaştırıcı düzenlemeler yapılmıştır.
7. 27.4.2004 tarih ve 5148 sayılı Kanun ile; 4046 sayılı Kanunun 37/b maddesinde değişiklik yapılarak danışmanlık ihalelerine ilişkin esasların, Kamu İhale Kurumunun uygun görüşü üzerine İdare tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir.

8. 16.6.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanun ile; 4046 sayılı Kanunun 37 nci maddesinin (a) bendinde yer alan “ve Limanların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle özelleştirilmesinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir.” ibaresi ile aynı bendin son cümlesi yürürlükten kaldırılarak, limanların özelleştirilmesinden yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilerin faydalanabilmesine olanak sağlanmıştır.

9. 17.9.2004 tarih ve 5234 sayılı Kanun ile; 4046 sayılı Kanuna Geçici 18 nci madde eklenerek, işçi statüsünde çalışan ve özelleştirme nedeniyle işsiz kalan kapsam içi personelin 657 sayılı Yasanın 4/C maddesi uyarınca yeniden işe yerleştirilmesine ilişkin düzenleme yapılmıştır.

10. Son olarak, 03.07.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu Kanun ile yapılan değişiklikler ana hatlarıyla aşağıda belirtilmiştir;

• 4046 sayılı Kanun’un adı “Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun” olarak değiştirilmiştir.
• Değer tespit sonuçlarının kamuoyuna duyurulması hususuna açıklık getirilmiş, iştirak hisselerinin özelleştirilmesinde kolaylık sağlanmış, özelleştirme uygulamalarında kullanılan ihale usulleri arasında yer alan, “Belirli istekliler arasında ihale usulü” yeniden tanımlanmış ve bu suretle anılan ihale usulüne işlerlik kazandırılmaya çalışılmıştır.
• Özelleştirme programında bulunan kuruluşların birleşme bölünme ve yeniden yapılandırılmaları hususlarında karşılaşılan güçlükler giderilmiştir.
• İş kaybı tazminatı ile nakle tabi personelin nakline ilişkin hükümlerde uygulamada karşılaşılan ve hukuki ihtilaflara sebep olan bazı hususlar yeniden düzenlenmek suretiyle, hukuki ihtilaflar önlenmiştir.
• Nakle tabi personel ve istihdam fazlası personele ilişkin ihtilaflar ve yorum farklılıkları giderilmiştir.
• Özelleştirme uygulamaları aleyhine açılan davaların süratle sonuçlandırılmasını temin edecek şekilde düzenleme yapılmış ve özelleştirme uygulamalarına karşı açılan davaların Danıştay’da görüleceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca Özelleştirme İdaresi Başkanlığının taraf olduğu dava ve takiplerin her türlü harçtan muaf olacağına ilişkin düzenleme yapılmıştır.
• 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu, 3194 sayılı İmar Kanunu ve 3621 sayılı Kıyı Kanununda uygulamada karşılaşılan sorunların giderilmesine yönelik bazı düzenlemeler yapılmış, Kıyı Kanununa kruvaziyer liman tanımı getirilmiş ve bu limanların kıyılarda yapılandırılmasına olanak sağlanmıştır.
• Fiilen faaliyette olmayan İstanbul Temsilciliği’ne dair yasal düzenlemeler iptal edilmiştir.

B- ÖZELLEŞTİRME İLE İLGİLİ DİĞER MEVZUATTA YER ALAN DÜZENLEMELER;

4046 sayılı Kanun dışında diğer mevzuatta da özelleştirme ilgili olarak düzenlemeler yer almaktadır. Bunlardan bazıları aşağıda belirtilmiştir;

1. 320 sayılı Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de 15.8.2003 tarihli ve 4971 sayılı Kanun ile yeni bir düzenleme yapılarak, Milli Piyango İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından şans oyunlarını planlamak, tertip ve çekilişini düzenlemek üzere lisans verilmesi suretiyle özelleştirilmesine imkan sağlanmıştır. Milli Piyango İdaresi icracı kurum olmaktan çıkarılarak düzenleyici kurum haline getirilmiştir. Şans oyunları, lisans verilmesi suretiyle, özel sektör ve yabancı sermaye vasıtasıyla çok daha çeşitli ve güçlü olarak yapılabilecektir.

2. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 35’ inci maddesine 31.7.2004 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 5228 sayılı Kanun ile eklenen; “Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütülmekte olan Araç Muayene İstasyonları/Hizmetinin özelleştirilmesinde değer tespit işlemleri indirgenmiş nakit akımları (net bugünkü değer) yöntemine göre yürütülür.” şeklindeki düzenleme ile Araç Muayene İstasyonları/Hizmetinin özelleştirilmesi işlemlerinin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gerçekleştirileceği hüküm altına alınmıştır.

3. 15.11.2000 tarih ve 4603 sayılı Kanun ile; T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası A.Ş. ve Türkiye Emlak Bankası A.Ş.’nin özelleştirmeye hazırlanmalarını sağlayacak şekilde yeniden yapılandırılmaları ile anılan Bankaların hisselerinin 4046 sayılı Kanun çerçevesinde satış yöntemiyle özelleştirilmeleri düzenlenmiştir.

4. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 14. maddesinde; Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş., Elektrik Üretim Anonim Şirketi ile bunların müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimleri ile varlıklarının 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.

5- 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu’nun 20. maddesinde yapılan değişiklik ile T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü’nün (Sandık) mülkiyetinde bulunan ve doğrudan hizmetleriyle ilgili olmayan gayrimenkulleri ile iştirak paylarının yine aynı maddede belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde satılabileceği, yine Sandık Yönetim Kurulunca belirlenecek gayrimenkul ve iştirak payları satışının Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilebileceği belirlendikten sonra buna ilişkin usul ve esaslar getirilmiştir.

6- Türk Telekom’un özelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nda düzenlenmiştir. Bu Kanun ile bağımsız değer tespit ve ihale komisyonları kurulmuş ve Özelleştirme İdaresi Başkanlığı bu komisyonların sekreterya hizmetlerini yürütmekle görevlendirilmiştir. Ayrıca, anılan Kanunda adı geçen Şirketin hisselerinin 4046 sayılı Kanun çerçevesinde satış yöntemiyle özelleştirileceği ve hisselerin satışına ilişkin usulü işlemlerin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceği hüküm altına alınmıştır.

406 sayılı Kanunda 1994 yılından bu yana 4000, 4107, 4161, 4502, 4673, 4854, 4971, 5071, 5189, 5234, 5335, 5369 ve 5398 sayılı Kanunlarla değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerin büyük bir kısmı, Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kararlarının gereklerine uygun olarak, kanuni eksikliklerin giderilmesine ve bu kararlar doğrultusunda Türk Telekom’un özelleştirmeye hazırlanmasına, bu özelleştirmenin ülke için en uygun şartlarda gerçekleştirilmesine, özelleştirmeyle amaçlanan hedeflere ulaşılabilmesine, özelleştirme durumunda milli güvenliğin korunmasına, kamu hizmetinin gereği gibi ve aksatılmadan yürütülmesi için alınacak tedbirlere ve özelleştirmenin hukuka uygun bir şekilde sonuçlandırılmasına yönelik bulunmaktadır.